Absprache bei Ausschreibung als Grundlage für die Ablehnung des Angebots
Eine Vereinbarung, die auf die Beeinflussung des Ergebnisses des Vergabeverfahrens abzielt, also die sog. Absprache bei der Ausschreibung, stellt eine unlautere Wettbewerbshandlung dar und kann für die Teilnehmer viele negative Auswirkungen haben.
Grenzen der zulässigen Zusammenarbeit zwischen Unternehmen
Grundsätzlich lässt es das Recht des öffentlichen Vergabewesens zu, die Erfahrung und das Potenzial eines anderen Unternehmens in Anspruch zu nehmen, um die Erfüllung der Bedingungen der öffentlichen Ausschreibung nachzuweisen. Deswegen kann es zur Situation kommen, dass am selben Vergabeverfahren Unternehmen teilnehmen, die sich gegenseitig mit der Ausführung einzelner Teile des Auftrags beauftragen. Die Landeswiderspruchskammer vertritt die Auffassung, dass diese Art der Zusammenarbeit nicht automatisch als rechtswidrige oder gegen gute Sitten verstoßende Handlung zu qualifizieren ist.
In einem der Judikate wird festgestellt, dass:
die Erklärung eines Dritten, der auch selbstständig das Angebot im Vergabeverfahren unterbreitet hat, dass er die zur Ausführung des Auftrags notwendigen Ressourcen einem anderen Unternehmen zur Verfügung stellen wird, nur als Anzeichen des gesundes Wettbewerbs auf dem Markt interpretiert werden kann. Diese Einschätzung wird auch nicht dadurch geändert, dass das die Ressourcen zur Verfügung stellende Unternehmen erwarten hätte können, dass sein Angebot abzuweisen ist (vgl. Urteil der Landeswiderspruchskammer vom 27. Juli 2016, Az. KIO 1261/16).
Im anderen Fall kommt man zur Schlussfolgerung, dass das Angebot nicht automatisch abzuweisen ist, wenn einer der Unternehmer als der Unterauftragnehmer auftritt und gleichzeitig ein eigenes Angebot im selben Vergabeverfahren abgibt (vgl. Urteil der Landeswiderspruchskammer vom 15. September 2017, Az. KIO 1819/17).
Es wird auch angenommen, dass die Verwendung von identischen technischen Materialien für die angebotenen Geräte nicht ausreichend ist, um nachzuweisen, dass die Unternehmen an der Absprache teilgenommen haben und dies unter Berücksichtigung, dass beide Unternehmen mit dem Hersteller der Geräte in Kontakt blieben (vgl. Urteil der Landeswiderspruchskammer vom 05. Mai 2016, Az. KIO 590/16).
Die obigen Ausführungen zeigen, dass nicht jede Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen die Tatbestandsmerkmale der rechtswidrigen Absprache bei der Ausschreibung erfüllt und somit nicht immer als eine zur Abweisung des Angebots führende unlautere Handlung angesehen wird.
Wann hat man mit der wettbewerbsbeschränkenden Absprache bei der Ausschreibung zu tun?
Eine Absprache bei der öffentlichen Ausschreibung gehört zu den schwerwiegendsten Wettbewerbsverstößen. Die Beurteilung, ob es zur wettbewerbswidrigen Absprache gekommen ist, erfolgt nach den Kriterien aus dem Gesetz über den Wettbewerbs- und Verbraucherschutz.
Eine Absprache bei öffentlicher Ausschreibung stellt eine Art der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes über den Wettbewerbs- und Verbraucherschutz dar.
Das Gesetz verbietet Vereinbarungen, deren Ziel oder Wirkung die Eliminierung, Beschränkung oder anderweitige Verletzung des Wettbewerbs auf dem geregelten Markt ist. Eine solche Vereinbarung kann unter anderem in der Vereinbarung von Bedingungen, insbesondere des Arbeitsumfangs oder Preisen, der abgegebenen Angebote durch an der Ausschreibung teilnehmende Unternehmen oder durch diese Unternehmen und den Auftraggeber zustande kommen.
Eine solche Handlung ist rechtswidrig und verstößt gegen die guten Sitten, deswegen stellt sie eine unlautere Handlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 des Gesetzes über die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs dar.
Das Recht des öffentlichen Vergabewesens schließt nicht die Möglichkeit der Angebotsabgabe in demselben Vergabeverfahren durch die in Beteiligungs- oder Personenverhältnis stehenden Unternehmen aus. Verboten ist allerdings die Absprache des Angebotsinhalts zwischen den separaten Teilnehmern des Vergabeverfahrens.
Beispielsweise kann die Absprache bei der Ausschreibung in dem vorsätzlichen Verhalten des Unternehmers bestehen, die dem Angebot nicht beigefügten Dokumente trotz der Aufforderung nicht zu ergänzen, um auf diese Weise die Auswahl des Angebots mit einem höheren Preis, das durch den in Absprache teilnehmenden Unternehmer abgegeben wurde, herbeizuführen (vgl. Urteil der Landeswiderspruchskammer vom 31. Mai 2010, Az. KIO/UZP 867/10).
Es ist bemerkenswert, dass zum Nachweis der Absprache die unmittelbaren Beweise wie z.B. schriftliche Vereinbarung nicht erforderlich sind. Es ist ausreichend, wenn aus der Gesamtheit der Umstände eine rationale und logische Schlussfolgerung gezogen werden kann, dass es zur Absprache gekommen ist. Für die Feststellung der Absprache bei der Ausschreibung sind mittelbare Beweise wie z.B. Analyse des Marktverhaltens der Unternehmen hinreichend.
Betroffene Unternehmen können sich verteidigen, indem sie in vernünftiger Weise darlegen, dass die Tatsachen, die auf das Bestehen einer Absprache hindeuten, auch in anderer Weise und ohne Bezug auf die wettbewerbswidrigen Praktiken erklärbar sind (vgl. Urteil der Landeswiderspruchskammer vom 11. Mai 2016, Az. KIO 648/16).
Strafrechtliche Folgen der Absprache bei der Ausschreibung
Die Feststellung der Teilnahme an der Absprache hat nicht nur Folgen für das laufende Vergabeverfahren, sondern auch Konsequenzen in anderen Rechtsbereichen, insbesondere im Kartellrecht. Die wettbewerbsbeschränkenden Absprachen werden durch den Präsidenten des Amtes für Wettbewerbs- und Verbraucherschutz verfolgt.
Darüber hinaus kann die Absprache die Tatbestandsmerkmale einer Straftat gem. Art. 305 des Strafgesetzbuchs erfüllen, die mit der Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren bestraft wird.